变迁的思考-《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》读后感

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发表时间:2011-12-12 08:40:00 更新时间:2022-06-09 04:55:19

楼主:法官雨谋  时间:2011-12-12 00:40:00
《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》是法大公法学者张树义教授的著作。作为一个研习公法的学者,张树义教授一直很关注中国行政法学的研究起点及叙事背景问题。在西方国家,行政法一直被定位为“小宪法”,行政法学的研究则往往被置于宪政背景之下,而西方学者对许多行政法学问题的探讨,也往往以宪政以及该国的宪政体制作为基本的逻辑起点。但中国的情况则与此有异。我国虽然有宪法,但远未实现宪政。这就使得中国行政法学的研究,欠缺基本的宪政背景。这直接影响到了我们对许多行政法学问题探讨的进一步深入,以及对中国行政法学应然研究领域的厘定。
在作者看来,始于20世纪80年代、起步于农村包产到户,继而迅速扩展到城市及所有经济、社会领域的中国改革,并不是简单的经济体制改革,而是一场社会结构的变迁,即人们社会主体地位以及相互关系的模式的变化。而作者在本书中,正是在解析这种社会结构变迁的法律意义的同时,试图为缺少宪政背景的中国行政法学研究,提供一个基本的研究起点和叙事背景。
在本书中作者选取了三个研究范式:社会主体结构、社会主体权利结构及社会关系结构,并逐一研究了三个范式在改革中的变迁过程及特点。
在对社会主体结构这一范式的分析中,作者认为改革使得中国的社会主体结构,经历了从一元化向多元化的变迁。在计划经济体制之下,中国的社会主体结构呈现一元化的特征。尽管社会上存在众多的个人和组织,但是他们都不具有独立的主体地位。国家将所有的个人均纳入不同的社会组织之中,并通过创设独具特色的单位制度及赋予单位行政职能的方式,实现了整个社会组织体系的行政化。作为国家控制分配资源的一种制度,单位制度使得每个人均隶属或者依附于某个单位,而单位则隶属或者依附于国家,个人和组织本质上都是实现国家计划的工具。同一化、行政化以及依附性可以说是这个时期中国社会权利结构的特点。但是改革使得这种状况出现了改变。随着国家作为资源的唯一调配主体的地位被打破,社会主体开始分化,众多的社会主体从国家—这个唯一的社会主体中分离出来。
在农村,家庭联产承包责任制使得农户、农民脱离了原属的生产队、组,获得了独立的主体地位,计划经济体制之外的具有独立经济自主权的农村乡镇企业也大量兴起,而利益格局的变化也使得乡镇政府不再仅仅代表国家利益;在城市,国家经济政策的放宽,催生了大量的个体户、集体经济组织、私营企业等这些完全独立于国家的非国营经济组织的涌现,社会个体开始脱离单位,新型的社团开始涌现,而国家也开始给体制内的各个单位以一定的经营自主权。
但这种社会主体的分化远没有达到作者想象的标准和高度,因此如何对不同的社会主体进行再造,成为我们需要关注的问题。在作者看来,再造过程中应当加强社会主体的独立性,减少其对国家的依附,同时减少国家对诸如社团等社会主体的形成及运作的干预。
与社会主体结构一同变迁的,还有作者采用的第二个范式,即社会权利结构。权利是以一个人社会主体性的尺度,人的社会地位是由其所享有的权利所表明的和展开的,因此一定程度上,社会权利结构的变迁也决定着社会主体结构的变迁。改革使得中国社会的权利结构经历了由国家权力决定到通过市场交易自发形成的过程。
在计划经济体制之下,国家权力决定着社会权利结构的形成及基本内容,社会权利结构的形成呈现非自发性的特点。由于国家是资源的唯一所有者,单位拥有的生产资料所有权属于国家,其变动也依附于国家的指令性计划,而公民则被禁止拥有生产资料,仅享有来源于国家分配的有限的生活资料。可以说,公民及单位的权利和义务均产生于国家计划,是以计划为基础的计划权利和计划义务。比如获得平价的钢材、煤炭、低价农产品资料等的权利,获得外汇额度以及投资额度的权利,排他的垄断地位、没有事业风险的职业、享受的福利等权利,同时也负担有诸如身份不可变更、迁徙不自由、不利的价格安排等义务。这就使得社会权利呈现对国家权力尤其是行政权力强烈的依附性。同时,以财产之存在为前提的公民的人身权,也仅仅限于生存权,且仅存的生存权还必须依靠国家分配的生活资料为确保条件。
但是随着市场经济的建立,这种非自发的具有计划特征的计划社会权利结构也开始发生变迁。在农村,家庭联产承包责任制的施行,使得农民拥有了对所承包土地的完整的使用权,甚至可以自主决定是否承包,这就为农民拥有自己的私产提供了前提,也使得农民摆脱土地自由流动成为可能。同时,乡镇企业的兴起,也使得利益主体出现多元化。而在城市,传统的国有经济一元化的经济模式已经被打破,公民和组织开始拥有真正意义上的财产权,其外延也在逐步扩展。伴随着人们财产权的确立和增加,公民的人身权也得以享有和拓展。总之,权利和利益出现了也前所未有的多元化,传统的社会权利结构正在发生变化,新的社会权利结构正在形成。
在作者看来,权利来自于交易,社会权利结构也形成于市场交易,而国家的作用仅在于界定产权边界以及对产权进行保护。这个是作者所认知的权利的本质,以及所倡导的理想的社会权利结构的形成模式。但是作者注意到,如何防止中国过于强大的国家权力再次在新的社会权利结构的形成中发挥不应该有的作用,是新的社会权利结构形成中应该着重关注的问题。中国的问题关键,不在于确定何种产权形式,而在于应该给国家界定一个权力行使的界限。但是如何界定国家的权力界限呢?作者在对权利的本质的分析中,一再强调权利的反侵害的功能,并且以经济实力增强的社区为例,认为在社会主体的权利加强后,其自身的谈判地位会增加,从而取得了与国家谈判的机会,这就使得对国家权力的限制成为可能。这中通过加强社会主体与国家的谈判能力,进而改变国家与社会之间的互动模式,最终达到界定国家权力边界的设想,在作者后面分析市民社会的时候,得到了同样的强调。
在分析完了社会主体的变化、社会主体权利结构的变化后,作者进入了第三个范式,即中国的社会关系结构变迁的分析。这三个范式的关系在于,人的主体性状况、人所享有的权利,最终形成了人们相互之间关系的社会结构模式。
在作者看来,梅因在《古代法》中阐述的从身份到契约的分析模式,对中国同样适用,但中国的变迁,则具有梅因的分析模式无法触及的特殊性。中国改革前的身份社会,并非是以血缘为基础的,而是一种以国家权力为基础的行政性的身份社会。这种社会的形成是国家控制所有社会资源后的必然结果,也是一种行政性的制度安排。在这种社会中,每个公民或者组织都拥有着一定的身份,比如农民或者居民的身份、职工或者农民的身份、干部或者工人的身份、集体所有制或者全民所有制身份以及形形色色的政治身份。身份是国家分配资源和待遇的依据和标准,不同的身份往往享受不同的待遇。而身份往往具有先天性和固定性,公民或者只能被动接受某种身份,或者只能选择不同身份,身份的变更也异常困难。而形成不同身份以及决定着身份变更的则是国家权力或者说是行政权力。而户籍制度、不同所有制的等级制度等则与此种身份社会相配套。在这种身份性社会中,国家消灭了社会,计划取代了市场,权力废除了契约,国家有能力支配社会,而社会无能力制约国家。
这种抹煞人性的社会关系模式,随着国家对资源的控制和垄断的放松,社会中的独立于计划经济体制的自由活动空间的逐渐形成,有了变迁的契机。在农村,随着家庭联产承包责任制的建立,使得多种经营成为可能,乡镇企业大量兴起,农民也有了经商及流动的自由。在城市,第三产业、外资企业大量兴起,产品市场和劳动力市场也逐步建立。这种变化对身份社会产生了冲击。城乡之间的差别变得不再严格,所有制以及职业的界线则在弱化。总之,随着市场经济的建立,传统的行政隶属、行政命令关系正在逐步被建立在平等主体、不同的利益诉求基础上的契约关系所取代。在作者看来,契约社会的建立是身份社会的改革方向。契约并不是一个简单的交易,而是一种制度,更是一种精神、意识,契约意味着自由、平等和合意,而这也是作者对新的社会关系结构的总体特征的概括。但作者也意识到,契约社会的完全建立,还需要继续肃清身份社会的消极影响,进一步削弱国家权力,尤其是行政权力对契约形成的干预,取消诸多歧视性的政策。
在分析了三种范式的变迁后,作者转向了对社会结构重构的探讨。作者区分了两类秩序,自发秩序和人为秩序。市场经济和计划经济则是两类秩序的典型。在作者看来,人为的计划经济秩序强调主权者的命令,往往压抑人性,同时也欠缺道德基础,而自发的市场经济秩序则更强调自发形成的规则,更具义理性。而中国正在经历一个从计划经济向市场经济的过渡,过渡本身是人为秩序逐渐让位于自发秩序的过程。而构建市民社会,并以之对抗政治国家,是中国社会结构重构的基本逻辑思路。
作者的构想源于对西方市民社会和国家二分理论的认知。在西方国家,哈被马斯认为的市民阶级公共领域,是一个由私人市民阶级集合而成的公共空间,其作用不再于协调各种私人权威,而在于代表市民社会监督约束抵制和对抗国家可能侵犯市民社会的行为。早期西欧社会相现代化的成功转形,关键在于这个公共领域保持了市民社会和国家之间的制衡机制。但在西方国家,市民社会先于国家存在。而中国的国家则先于市民社会而存在,计划经济体制下,强大的政治国家曾完全吞没了市民社会发展的任何空间,且基于拯救民族危机而衍生的民族主义、国家主义现在依旧有一定的市场。因此作者认为,中国市民社会的建立,得意于政治国家的自我控制和紧缩。这种对政府的依赖性,使得中国市民社会的建构不应仅仅强调市民社会对国家的对抗,而应该强调国家对于市民社会形成的积极作用,强调两者的良性户动。同时,在作者看来,中国市民社会的成长,得意于市场以及中介组织的建立。只有多元主义组织的广泛存在,市民社会才能维系并保持和国家之间的张力。作者界分市民社会和国家,根本目的在于界定政府的应有职责。在作者看来,社会首先是一个自组织的系统,而不是一个由国家组织的系统。政府的职能仅在于提供经济学意义上的公共物品。中国的改革,就是要还社会和国家一个本来的面目,本来社会可以自治的,国家权力就不要介入。但作者也强调,对国家权力的限制,不能超过公共物品的边界。虽然我们无法明确的界分出公共物品的界限,但作者认为应当正视许多本来需要由国家承担的义务,防止在市场经济的发展过程中,国家权力发生逃逸。国家权力不能完全的保持消极行政的状态,有些领域同样属于积极行政、属于国家应该承担的公共物品的范围。比如一直未人们,尤其是行政法学研究忽略的公共服务领域、公物领域等。
在作者看来,任何一种秩序本身均没有价值判断,而是仅仅强调可预测性。因此作者将蕴含有秩序、正义等价值诉求的“法治”,作为新的社会结构秩序中应该推崇的权威。而司法独立与非行政化以及判例制度的实行,是中国法治实现的前提条件。尤其是在转型期,倡导体现法律多元主义的判例制度,无疑可以弥补目前规范和制度缺位的不足。作者用了整整两章的篇幅,探讨了社会变迁与法律秩序及司法的关系。
如同作者本书的幅标题所言,从作者对三个研究范式以及社会结构变迁的解析中,我们寻找到了中国行政法学研究的叙事背景。
首先作者的分析勘定了行政法学的研究的应然领域。在我们接触到的行政法学的著作中,几乎均将行政法学的研究领域视为一个固定的、缺乏边界的存在,缺乏对应有范围的探究,而对诸多应然研究领域的漠视,使现有的行政法学对现实的解释力明显不足。作者借用的经济学领域的公共物品概念,可以使我们认识到,在传统的以权力为中心的行政法学研究领域之外,还有诸如行政公产、给付性的行政公务等应然的研究领域。对这些领域运行规则的探讨,一方面可以防止国家推脱应然的义务,保护相对人的合法权益,另一方面也可以对这一领域的公共利益进行维护。比如由于水、电、交通以及邮政等公用企业大量存在,又与相对人的生活息息相关,因此对其供给规则和政府的管制方式的探讨,就显得非常重要。同时对诸如学校、国家图书馆等计划经济体制下的事业单位应然的法律地位的明确,也可以为政府规制以及这些事业单位良性运作提供必要前提。但包括对上述问题进行研究的行政公物制度,但却长期为行政法学研究所忽视。
同时通过作者的研究,我们还可以进一步丰富行政法律关系主体的理论。目前以权力为研究中心的行政法学理论中,往往仅仅注重行政主体理论的研究,忽视对相对人—这一个同样是行政法律关系主体理论的关注。但作者对三个范式的分析,凸现了对相对人主体理论研究的应然性。在社会结构变迁的背景下,相对人已不再隶属于国家权力,而是具有了独立的主体地位、独立的权益诉求,制衡政治国家的市民社会的发展也有赖于市民权益的增强和多元市民组织的广泛存在。因此行政法学应该关注相对人的权利结构以及同样是相对人的社会中介组织的发展,而这恰恰是目前行政法学研究所欠缺的。
其二,作者的分析为我们揭示了我国现在施行依法行政原则的终极原因。现有的行政法学研究仅侧重对依法行政原则内涵和外延的探讨,但对于该原则施行的原因,却缺乏应有的关注。在西方国家,“依法行政原则”或者是法治国、议会主权这些宪法性原则的应然引申,或者源于普通法中的自然正义理念。但中国则既缺少自然法的历史传统,宪法又欠缺应有的母法的地位。这就使得“依法行政原则”欠缺存在的合理性基础。而作者的分析则可以使我们认识到,改革使得中国社会的主体结构出现了多元化的趋势,国家不再代表整个社会,命令性的身份社会正在逐步让位于自发性的契约社会。这个过程是市民社会开始逐渐强大并逐渐控制国家的过程,也是一贯强大的国家权力开始逐渐弱化的过程。但是控制需要稳定而可预测的手段,尤其是面对曾经强大的国家权力,而多少依赖政治国家的市民社会,也需要与后者之间良性户动的圭尺。这些手段或者是圭尺,不能再是出自于国家权力的命令或者政策,而应该是反映了市民多数诉求的法律。因此法治应当成为新的社会结构中的权威,依法行政原则则属于法治的当然组成部分,具有了存在的合理性基础。
其三,作者的分析为我们认识行政程序和行政民主,提供了崭新的视角。行政程序及行政民主的问题,一直为行政法学研究所关注。但相关论述往往仅仅关注其普适性的价值,缺乏对其本土性价值的探讨。在作者提供的社会变迁的叙事背景下,改革已经使社会主体及权利结构以及社会关系结构都发生了变迁,原有的社会整合规则已经落后于社会利益结构的变化,变迁中的整合规则又往往具有不确定性。而整合规则的落后性和不确定性,导致了整个社会的非整合性和资源配置的无规则性,这又导致了权力资本化以及市民行为的短期化、非道德化。因此我们需要关注社会变迁过程中社会的整合规则、尤其是资源的配置规则的形成。这种规则,既包括抽象层面的各层级的法律、法规、规章以及规范性文件,也包括涉及到特定相对人和特定事务的政府行为,比如规划的确立和调整,公用企业使用价格的变更等。如何确保新的社会整合规则真正的反映市民的诉求,防止其成为不同的权力以及利益集团重新瓜分资源的工具、侵害纳税人的权益,成为我们行政法学者必须关注的问题。只有在这个意义上,我们倡导的行政程序以及行政民主,才禀赋了本土性的价值。各种行政行为程序的严格化以及通过程序最终形成一个决定,远非是行政程序本然的追求。行政程序的真正意义在于为各种利益的冲撞和协调,提供一个理性化的场景。在这个场景下,各种利益诉求都可以得以展现,都可以左右未形成的新规则。而最终得以确定的规则,则要回应不同的利益诉求,并对没有得到满足的利益诉求提供解决的方案。这一过程无疑是行政的民主化过程。同时行政程序还可以为经常被公权力假借的“公共利益”的确定,提供一个更加民主化的场景。一定意义上,“公共利益”是一个经常被公权力、尤其是计划经济体制下的公权力所假借的、为一定规则提供合理性基础的范式。但“公共利益”是不确定而且是多层次的,尤其是在社会变迁过程中,其具体的衡量标准往往呈现缺失的状态。而具有民主化以及利益协调功能的行政程序,无疑可以为公共利益的确定提供一个合理的平台。
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