第一章 刑法概说

第一节 刑法的概念、渊源与分类（名词解释）

1.刑法的概念：掌握政权的阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

2.刑法的渊源

1）刑法典

2）单行刑法：国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律

1998年的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，属于单行刑法

3）附属刑法：附带规定于民法、经济法等非刑事法律中的罪刑规范。

刑法的解释不是刑法的渊源，司法解释不能造法，不是刑法渊源（争议），解释权不能超越法条本身含义。

3.刑法的分类（非重点）

1）刑法的形式分类

（1）广义刑法和狭义刑法

a.广义刑法：关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和

b.狭义刑法：专指刑法典

（2）普通刑法和特别刑法

（3）形式刑法和实质刑法

（4）固有刑法和行政刑法

（5）完备刑法和空白刑法

2）刑法的实质分类

（1）权威刑法和自由刑法

（2）侵害刑法和意志刑法

（3）行为刑法和行为人刑法

a.行为刑法：刑罚的依据是违法行为

b.行为人刑法：刑罚的依据是行为人的危险性格

（4）国内刑法和国际刑法

第二节 刑法的性质、任务（重点）

1.刑法的性质

1）刑法的阶级性质

2）刑法的法律性质

（1）规定内容的特定性：规定犯罪、刑事责任及刑罚

（2）社会关系保护的广泛性

其他法律的后盾，保护法。

（3）制裁手段的严厉性

（4）刑法的谦抑性

仅应以具有刑罚处罚必要性之危害行为为处罚对象。

主要表现为刑法的不完整性、补充性和宽容性。

2.刑法的任务，刑法第二条

1）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度；

2）保护社会主义的经济基础；

两方面：

（1）保护公共财产和公民私人所有的合法财产；

（2）保护正常的社会主义经济秩序

3）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利；

4）维护社会秩序；

第三节 刑法的创制、完善与根据

1.刑法的创制、完善

1）创制：1979年制定新中国第一部刑法典

（1）建国初期：单行刑事法规1951年《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》、1952年《惩治贪污条例》准备

（2）最初起草：1950-1954.9法制委员会起草两稿本《刑法大纲草案》157条、《刑法指导原则草案（初稿）》76条当时抗美援朝，土改，三反五反等，两稿本始终未提上立法程序。

（3）法治建设进入新阶段，推动刑法典的起草工作

1954.9《宪法》《法院组织法》《检察院组织法》

1954.10-1956.11人大常委会办公厅法律室共写出13稿至1957.6.28写出22稿，但后57年反右，法律虚无

此后四年多起草工作完全停止，草案未公布

（4）1961.10对草案座谈研究，1962.3.22毛：“刑法、民法一定要搞”经过多次重大修改、征求意见，1963.10.9写出33稿，206条，曾考虑公布，但随后四清，终没有公布。

（5）粉碎四人帮后，1978.10-对33稿修订，1979.7.1审议通过，7月6日正式公布1980.1.1施行，192条，130余罪。

2）完善：

1981-1995先后通过24部单行刑法，并在107部经济、民事、行政、军事、环境与资源保护、社会保障等方面的刑法中附设刑事条款（附属刑法）

（1）酝酿准备：1982-1988.2收集整理修改意见

（2）初步修改：1988.3-1989.6已列入立法规划、草拟了《刑法修改稿》

（3）重点修改：1991 主要针对反革命罪研讨、论证

（4）全面系统修改：1993-1996.12紧锣密鼓、频繁

（5）立法审议：1996.12-1997.3 广泛征求意见、草案数次审议、最后经八届人大五次会议于1997.3.14通过1997.10.1施行

3）1997年制定现行刑法典：

总则、分则、附则；15章；192——452条，130——413个

（1）实现刑法的统一性和完备性：

130个罪名——保留117个

单行刑法和附属刑法增加了133个，保留了132个；修订中新设164个

（2）贯彻刑事法治原则与加强刑法保障功能

基本原则、未成年人保护、正当防卫、公民权利保护

（3）立足国情与借鉴外国经验

扩大对我国公民的域外管辖权、设立普遍管辖、扩大管制、罚金刑适用、危害国家安全罪

（到刑修案十，现在469额罪名）（到刑修案十一，《罪名确定补充规定（七）》新增17个罪名，另对原10个罪名作了调整或者取消。自此，我国刑法总计规定了483个罪名）

死缓是死刑的执行方法

2.刑法的根据

刑法第一条：为了惩罚犯罪、保护人民，根据宪法结合我国与犯罪作斗争的具体经验及实际情况制定本法。

1）宪法是制定刑法的法律依据

2）我国与犯罪作斗争的具体经验及实际情况是制定刑法的实践依据

第四节 刑法的体系与解释

1.刑法体系

1）编、章、节、条、款、项

第一编总则（5章101条），第二编分则（10章452条）、附则

2）前段、中段和后段

第二十五条（共同犯罪概念）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

3）但书（但是以后的文字为但书）

（1）补充关系：13条补充说明什么是犯罪。

（2）例外关系：65条累犯应当从重，但是过失犯罪除外。“但是。。。除外”均属此类。

（3）限制关系：21条避险过当应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第二十条【正当防卫】

第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

2.刑法解释

1）刑法解释的概念：对刑法规定意义的说明（文字表达、简介、缺陷、相对稳定性）

2）原则

（1）不能超出刑法用于可能具有的含义 过失投放

（2）不能违背保护社会关系的目的 故意杀人

（3）不能违反宪法 不仅不能违反，且必须以其为指导

3）刑法解释的效力

（1）正式的刑法解释：由被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释，具有法律效力。

a.立法解释：由立法机关所作的解释

a）刑法或相关法律中所作的解释性规定 13条

b）在刑法的起草说明、修改说明中所作的解释

c）在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释

93条、信用卡、发票、文物

法条实例

【中华人民共和国刑法(2020修正)】

第三百八十二条　【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条　【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

b.司法解释：司法机关所作的解释

立法解释的效力高于司法解释的效力，因此，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用立法解释优于司法解释的原则。

（2）（非正式的刑法解释）学理解释：由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位、专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。没有约束力。

4）刑法解释的方法

（1）文理解释：根据刑法用语文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。是解释刑法的基本方法。主要根据语词的含义、语法、标点及标题。

例：强奸妇女罪的妇女包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。

第三百八十五条　【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

文理解释作为刑法解释的基本方法，意味着：

a.没有特别的理由，应当首先采取文理解释的方法。

b.但是若有特别的理由，在使用文理解释的方法行不通时，比如明显不符合刑法的目的时，与其他条文存在明显冲突时，就需要在文理（惯常的语法和字义）根据之外寻求其他的解释依据，这些从文理根据之外寻求解释依据的解释方法被统称为论理解释。

c.即使是有特别的理由，也不能脱离条文的文理含义。如果脱离条文的文理含义，则属于类推解释，成为不当的解释。

（2）论理解释：参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

对论理解释，按照使用方法（依据）的差异，又可细分为：当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、扩大解释、缩小解释等。

这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。但是违反解释法律的规则、超越社会常理任意解释法律是违反罪刑法定原则的。（类推解释）

比如：强奸罪中奸淫幼女从重处罚（3～10年），妇女不包括幼女；拐卖妇女儿童罪中如果奸淫被拐卖妇女的处10年以上，妇女包括幼女。

再如，伪造货币罪中的伪造一般不包括变造；但其他犯罪中如信用卡诈骗罪，伪造一般包括变造。

a. 当然解释：刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

例①：第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。如果实施正当防卫没有对不法侵害人造成损害的，当然也是不负刑事责任，这属于当然解释。出罪：举重以明轻。

例②201条。。。或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，3，4次也是逃税。入罪：举轻以明重。

例③：《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

累犯比毒品犯罪再犯的成立条件更加严格，既然不满18周岁的人不成立条件更加严格的累犯，那么更不应当成立条件比较宽松的毒品犯罪的再犯，这符合当然解释的基本原理。

例④：再如：《刑法》第67条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。那么根据当然解释的原理，犯罪过程中自动投案，如实供述自己的罪行，更应认定为自首。

当然解释中，入罪标准一定要从严。比如醉酒开车构成危险驾驶罪，但是更严重的醉酒驾驶飞机或者更严重的毒驾并不能构成本罪。因为危险驾驶按照罪刑法定原则并不包括开飞机和毒驾的行为；出罪标准一般可不那么严格。

当然解释有正意的，也有反意的

b.反对解释，即根据法律条文的正面表达（两年期满后，减为无期徒刑），推导其反面含义（没有两年期满，不得减为无期徒刑）的解释。

例①：第五十条规定，死缓犯没有故意犯罪的，2年期满后，减为无期徒刑。死缓执行期间，没有满两年的不能减为无期徒刑。这是反面解释。

例②：第九十九条规定：本法所称以上、以下、以内，包括本数。根据这条规定，犯抢劫罪（第263条）处三年以上十年以下有期徒刑。。。包含判处三年和十年。但是，第六十三条规定【减轻处罚】“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”其中的以下则应当被解释为不包括本数。

比如对普通抢劫犯减轻处罚，应当是判处不满三年有期徒刑，如果判处三年有期徒刑不符合减轻处罚。这就是补正解释。

c.补正解释，即在法律条文发生错误时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。

因为，对第63条（减轻处罚）的在“法定刑以下”判处刑罚，如果也理解为“包含本数”，则与从轻处罚界限不明。因为补正解释含有对法律疏漏作补正、补充的意思，所以必须慎用，一定要符合立法目的，符合刑法的整体规定。

例如总则中关于限制刑事责任能力年龄的投毒涵义，应当补正解释为包括毒害性以及放射性和传染病病原体。

以文理解释得出的条文含义为基准，如果得出较小含义的，是缩小解释，也称限缩解释；得出较大含义的，是扩大解释，也称扩张解释。

d.缩小解释：真实含义比刑法条文的字面通常含义窄。

例：根据《刑法》第111条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的情报解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

因为情报含义广泛，有公开不公开的，重要和不重要的等等，给该条之情报加上关系国家安全和利益，未公开等限制，缩小了其范围，所以是缩小解释。

类似如刑法八十一条第二款：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。该解释将因暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑，不得假释，限定为一罪被判十年以上，也属于缩小解释。

e.扩大解释：真实含义比刑法条文的字面通常含义广。

将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的出售解释为购买和销售，属于扩大解释。

将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，属于扩大解释。

伪造当然不包括变造，解释为变造，属于扩大解释。

f.类推解释：是指一个具体事实与法律规定的情况相似、但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释方法。

是指把刑法条文字面含义扩大解释到包含相类似的事物。

扩大解释属于对刑法条文文字本身的内在含义的解释，由于一些刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义要窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义，它通常不会超出普通人对此含义的预测，而类推解释，则是超出了普通人对条文字面本身含义的预测。

类推解释过分超出了字面含义，仅具有类似性而不具有同一性。

张明楷：类推解释从方法上来说，就是应当禁止的。类推解释经历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。所以，允许有利于被告人的类推解释