湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂02刑终111号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）范祖德，原任大冶市金湖街道办事处民爆物品管理服务站站长。2015年3月2日因本案被公安机关抓获，同年3月3日因涉嫌犯职务侵占罪被大冶市公安局刑事拘留，2015年4月8日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人廖彬，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人范祖德犯职务侵占罪一案，于2016年5月18日作出（2015）鄂大冶刑初字第00528号刑事判决。原审被告人范祖德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人范祖德及其辩护人廖彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年12月至2013年7月间，被告人范祖德利用担任大冶市金湖街道办事处民爆物品管理服务站站长（以下简称民爆站）之便，先后采取骗取、侵吞等手段，侵占民爆站人民币1498461.29元。具体事实如下：
1、2010年12月份，石某经营的港背建材综合厂倒闭，因该厂欠民爆站10000余元的炸药款未付，被告人范祖德遂安排民爆站职工卢某等人到石某经营的石棉瓦厂，运走价值6800元的石棉瓦作为抵付炸药款，石棉瓦用于民爆站修建门楼仓库。2012年3月21日，被告人范祖德安排押运员曹某乙开具一张建门楼仓库购石棉瓦6800元的虚假发票，在民爆站报销入账，套取人民币6800元据为己有。
2、2011年12月份，被告人范祖德欲向本湾祠堂捐款，但又不愿个人出资，于是安排押运员曹某乙在收取大冶市金湖街道办事处金山采石场炸药款时少收20000元，让金山采石场股东范某乙将应付民爆站炸药款20000元，以范祖德个人名义捐给范铺湾修建祠堂，事后，范铺湾在祠堂中为被告人范祖德立碑纪念。
3、2011年3月1日，被告人范祖德监督民爆站前任出纳曹某甲向现任出纳范某甲交接现金账时，经三人确认，范某甲保管民爆站公款余额2145867.58元与曹某甲记录民爆站收支余额相符，同时该余额与民爆站银行日记账余额也相符。同年3月29日，被告人范祖德安排范某甲将保存的2140000余元公款取出800000元办理六个月定期存款，到期后再转存一年定期。2013年7月27日，被告人范祖德以自己私家货车为民爆站运送炸药需要收取运费及将自己私款存入公家账户为由，欲将此款据为己有，于是让范某甲将转存的本息830472.56元公款转入被告人范祖德农商行尾数1662卡号内，被告人范祖德于同年8月2日转出830000元至中信银行尾数8730卡（后变更为4248卡号）中，于2013年11月30日从4248卡中通过POS机消费400175元在黄石市购买房地产；又于2014年9月1日从4248卡号内转出450000元到女儿范某丁汉口银行尾数6590账号内，后于同年9月9日、10月21日购买汉口银行理财产品。
4、2011年10月11日，被告人范祖德安排范某甲从其保管的民爆站公款中取出600000元办理一年定期存款，到期后再转存一年定期。2013年10月12日，被告人范祖德以自己私家货车为民爆站运送炸药需收取运费及将自己私款存入公家账户为由，欲将此款据为己有，于是让范某甲将转存的本息641188.73元公款转入被告人范祖德农行尾数8178卡号中，被告人范祖德于同年10月13日、10月19日二次通过POS机消费370000元用于在鄂州花湖、黄石市团城山购买商品房，于10月19日转出360000元至本人招商银行尾数5266账号内，后于同年11月24日通过POS机消费二次计384284元用于购买商品房。
2015年10月15日，大冶市公安局对被告人范祖德中信银行4248卡转至范某丁汉口银行6590账户里的450000元予以冻结。
原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：
1、户籍证明，证实被告人范祖德的出生年龄及身份情况。
2、归案情况说明，证实被告人范祖德案发后被公安机关抓获。
3、证人范某甲的证言，证实2010年，她哥范祖德让其担任金湖民爆站出纳，当年她在金湖农业银行开立账户，用于民爆站收取炸药款及其他对公支出。2011年3月1日，她正式和曹某甲办理财务交接手续，当时曹某甲银行账户上结余2100000余元。在和曹某甲交接后，她根据范祖德安排到金湖信用社办理一张银行卡，并从农业银行账户向信用社账户转存800000元现金，当时按范祖德指示在该账户整存定期半年，半年到期后，她又根据范祖德指示将800000元整存定期一年。2013年她没有管钱后，根据范祖德指示她将这笔钱连本带息转存到范祖德账户，这部分钱是金湖民爆站的公款。
4、证人曹某甲的证言，证实2011年3月1日，她和范某甲正式办理金湖民爆站财务移交手续，当时她银行账户结余下来的2100000余元钱是民爆站的公款。民爆站是金湖经发办下属部门，她本人有正式事业编制，而且民爆站所有工作人员的工资都由她制作工资表，交给范祖德报批后，再由她拿到金湖街办给分管经发办领导签发，最后拿到财经所报账取钱，再给员工们发放工资，所以民爆站是金湖街道办事处下属企业。范祖德运送炸药的费用是由范祖德聘请的押运员曹某乙亲自向用药单位以现金方式收取，民爆站不欠范祖德送炸药的费用，范祖德也没有将自己的钱存到民爆站的账户上。
5、证人石某的证言，证实她在经营港背建材综合厂期间，都是由金湖民爆站提供炸药。2009年11月9日，她因为资金紧张，应付给民爆站的10000余元炸药款未付。2010年左右，范祖德说民爆站修建炸药库需要石棉瓦，叫她拿石棉瓦抵炸药账。后来范祖德安排民爆站职工卢某、程正大、曹某乙等人开着民爆站厢式货车到公司装运石棉瓦，他们共拿走400块石棉瓦，这些石棉瓦市场价值17元／块，共计6800元。
6、证人范某乙的证言，证实2011年12月，范铺湾理事会成员范某丙应、范先书二人找他，说范祖德准备捐20000元钱用于修建祠堂，范祖德意思是这笔钱要从金山采石场走账，他与范祖德打电话后确认此事。2011年12月3日，金山采石场出纳胡某根据他的安排，取20000元现金给他，他将钱交给范某丙应作为范祖德的个人捐款，然后这20000元在金山采石场应上交民爆站的炸药款里扣除。
7、证人欧某的证言，证实2011年11月底，范铺湾准备修建祠堂，金湖民爆站站长范祖德打算向本湾捐款20000元，这笔捐款直接从采石场应付民爆站的炸药款中支付，不用采石场另外再出钱，只是走账。金山采石场股东范某乙和他、石国栋经商量，同意范祖德要求。
8、证人胡某的证言，证实2011年11月份，范铺湾理事会有人找范某乙，说是民爆站站长范祖德提出要从金山采石场走账20000元，这笔钱直接在采石场应付给民爆站的炸药款中抵扣，由范某乙交给范铺湾，作为范祖德的个人捐款。她于2011年12月2日从农行账户取出20000元现金交给范某乙，由范某乙交给范铺湾。
9、证人范某丙应的证言，证实2011年底，范铺湾修建祠堂，他们湾当时要求范祖德捐款20000元，范祖德说他工资低，叫他找金山采石场范某乙走账。他找到范某乙，范某乙当面给范祖德打电话核实此事；打完电话后，范某乙说金山采石场可以出20000元钱作为范祖德的个人捐款。
10、证人柯某的证言，证实他于2001年至2004年间任金湖街道办事处企办主任，当时分管领导是黄学儒，而民爆办是企办下属部门。范祖德任民爆办副主任，刘泽明任办事员，他任正主任。2003年民爆办改成民爆站，范祖德任站长，但民爆站仍是企办下属机构，成立时的注册资金是企办交纳。
11、证人曹某乙的证言，证实2007年10月份，他由范祖德招聘至民爆站工作，主要从事运输炸药、雷管车辆的押运工作。当时范祖德私人购买一辆金杯厢式货车，该车用于为民爆站运输炸药、雷管等民爆物品至各个企业，司机是刘文忠，他当押运员，他的主要工作是随车一起运送民爆物品到企业，并经手开出收据收取企业的运费。企业将运费以现金方式给他，他以运费或爆破费名目开票给企业，票据是范祖德私人买来的普通三联单收据。
12、证人卢某的证言，证实民爆站属金湖街道办事处下属三级单位，民爆站的人事关系、工资收入都由街道办事处决定。2010年底，他给港背建材厂石某送了一批炸药，大约价值10000余元，石某因资金困难未付给民爆站。2011年12月份，范祖德安排他到石某的石棉瓦厂拖一批石棉瓦来抵扣炸药款，后来他和程正大、刘文忠、曹某乙等人一起到石某的厂里拖了一批石棉瓦。
13、证人纪某的证言，证实金湖民爆站是金湖民营经济服务中心的二级单位，民爆站经营范围是对民爆物品进行贮存、购买、经营。金湖街道办事处对民爆站的日常经营活动不进行管理，只是每年给民爆站下达上缴财政的任务，完成任务多余赚的钱由民爆站自己支配。
14、证人余某的证言，证实天石粉体材料公司所需炸药先由出纳邹小芳向民爆站出纳范某甲账户进行现金存款，之后民爆站再运炸药给天石粉体材料公司。
15、证人刘某的证言，证实民爆站是金湖街道办事处下属企业，没有承包给任何个人。民爆站的所有收入必须进入财政专户，其开支必须履行逐级审批程序，严格实行收支两条线制度。
16、证人汪某的证言，证实民爆站的50000元注册资金是由金湖街道办事处出资，而民爆站所有工作人员工资是由经发办制定标准，并由她报账后通过金湖财政所发放，民爆站的所有开支都必须由经发办和街道办事处分管领导签字后，再到金湖财政所报销。
17、证人范某丁的证言，证实2014年8月30日，她在汉口银行大冶支行开户，因看到该行理财产品利润较高，次日，她让父亲范祖德向她账户转账450000元用于购买该行短期理财产品。同年10月14日，她准备将该450000元用于购买长期理财产品。
18、证人冯某的证言，证实民爆站所有资金进财政专户，所有支出由财政审批。金湖街道办事处每年对民爆站下达经济指标，完成经济指标就发放工资，并按3%比例进行奖励。民爆站并未承包给范祖德个人，金湖街道办事处只是对下属单位进行目标责任管理，不是承包。
19、证人王某的证言，证实民爆站管理模式是由金湖街道办事处分解任务，民爆站完成任务后的结余款由范祖德自主支配。
20、鉴定意见，证实范祖德1662卡收到范某甲9512卡转入的830472.56元系金湖民爆站公款，范祖德8178账户收到范某甲9512卡转入的641188.73元系金湖民爆站公款，范祖德用于购买理财产品及个人消费。
21、记账本、移交表、营业执照、银行账目、责任状、银行缴款书、结算表等书证。
22、被告人范祖德的供述和辩解。
原审法院认为：被告人范祖德利用职务之便，将本单位资金1498461.29元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人范祖德犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年七个月，并处没收财产人民币五十万元；二、责令被告人范祖德退赔犯罪所得人民币一百四十九万八千四百六十一元二角九分。
原审被告人范祖德上诉提出：1、请求重新鉴定；2、请求二审提取其银行购药账目；3、原判庭审违反诉讼程序，限制其诉讼权利；4、原判认定范某甲农行9512账户转至其账户的资金并非民爆站公款，原判定性错误；司法鉴定意见不能证明范某甲账户中的资金是民爆站公款；本案没有排除2009年以前其资金来源；其没有将民爆站财物占为己有的故意，故请求二审改判其无罪。其辩护人提出上述基本相同的辩护意见。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明，原判认定的事实清楚，所列证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于上诉人范祖德及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为：1、本案民爆站系大冶市金湖街道办事处于2003年12月出资成立的集体企业，其所有管理人员及财务均由大冶市金湖街道办事处内设机构大冶市金湖街道办事处经济发展办公室（简称经发办）管理，其经营范围是民用爆炸物品的贮存、购买、管理、经营及贮存管理，经营期间未进行任何形式的承包。案发前，原审被告人范祖德系受经发办任命的民爆站站长，负责民爆站全面工作；证人曹某甲、范某甲均系受经发办委派的民爆站工作人员，先后按范祖德的安排，用个人银行账户专门管理民爆站未进入财政账户的公款，其中范某甲使用的是其农行9512账户，2011年3月1日曹某甲向范某甲交接民爆站现金账时，范祖德会同曹某甲、范某甲确认了民爆站未进入财政账户的公款数额为2145867.58元，与当日范某甲的农行9512账户里的资金数额相符，本案鉴定意见亦充分证实范某甲的农行9512账户里的资金系公款，该账户从2009年12月30日开户起至2013年8月20日间，未发现范祖德存入资金，故在上述期间内，范祖德安排范某甲于2011年3月29日和同年10月11日先后从该账户转出的一笔80万元和一笔60万元资金，经定期存款后形成的本、息共计1471661.29元，均属民爆站的公款，而范祖德安排范某甲将上述1471661.29元全部转入其个人银行账户并用于其个人理财及消费，拒不归还的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成。因此，原判认定范祖德构成职务侵占罪，定性准确，量刑适当，符合法律规定。2、本案证据已充分证实范某甲的农行9512账户里的资金均是民爆站公款的事实；本案鉴定意见系依法作出，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观、真实；原审法院系依法公开开庭审理本案，审判程序合法，且依法保障了原审被告人应享有的诉讼权利，故对上诉人范祖德及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长　吕　林
审判员　宾　欣
审判员　田刚华
二〇一六年八月十七日

申诉书
申诉人：范祖德，身份证号：420281195605014617，户籍：大冶市金湖街道办事处马叫社区金铺路9-625号。
申诉人不服大冶市人民法院（2016）鄂大冶刑初字第00528号刑事判决书和黄石市中级人民法院（2016）鄂02刑终111号刑事裁定书，现提起申诉。
申诉理由：
一、二审裁定书没有对全案进行全面审查，违反了法律规定的诉讼程序。即：原判决认定范祖德侵占“民爆站公款”四笔计1498461.29元，二审裁定书只认定其中的两笔计1471661.29元“符合职务侵占罪的构成”（见裁定书第10页第17行至11页第1行）。而对能揭开本案真相，证明不是“民爆站公款”的另两笔计26800元未作审查认定。显然：二审裁定书违反了《刑事诉讼法》第二百三十三条：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件，只有部分被告人上诉的，应当对全案进行全面审查，一并处理。
二、错误适用法律。即：错误适用《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，枉法裁定：“驳回上诉，维持原判。”
三、上诉人有新证据证明原判决裁定认定侵占“民爆站公款”的事实是错误的。
新证据一：企业法人营业执照、经营范围：民用爆炸物品储存管理。
新证据二：湖北省爆炸物品储存许可证。
新证据三：爆炸物品代存协议。
以上三份证据，同时证明金湖民爆炸站没有购买销售民用爆炸物品的资质，只是为客户乙方提供代存服务。由此证明，客户乙方石凤英碎石厂（指控1）所欠的炸药款，客户乙方金山采石场（指控2）应付的炸药款和范金莲私人账户9512卡中，乙方客户支付的购药款（指控3和指控4）与代存单位：甲方金湖民爆站没有任何关系，事实证明，原判决裁定认定为“民爆站公款”的事实是错误的。
新证据四：大冶市公安局（2015）22号鉴定意见通知书，其鉴定结论：“民爆站经营性资金”证明原判决裁定认定为“民爆站公款”的事实是错误的。
而且判决书和裁定书中列出的虚假证人（证言），在两次庭审中没有一个出庭作证更谈不上质证。
依据《刑事诉讼法》第二百五十三条，第（一）项，第（三）项，第（四）项，人民法院应当重新审判。为此，请求黄石市中级人民法院，重新审判，改判无罪。
此致
黄石市中级人民法院
申诉人：范祖德

以下就是证据：